PZ 2006 85

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 12. Juni 2006 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 06 85 Verfügung Kantonsgerichtspräsidium Vorsitz Präsident Brunner Aktuar Engler —————— Im Rekurs des Z., Gesuchsteller und Rekurrent, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger, Advokaturbüro Lüthi & Lazzarini, Via Retica 26, 7503 Samedan, gegen die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums M a l o j a vom 21. April 2006, mit- geteilt am 24. April 2006, in Sachen des Gesuchstellers und Rekurrenten gegen die Y . A G i n L i q u i d a t i o n, Gesuchs- und Rekursgegnerin, betreffend Bestellung eines Liquidators, hat sich ergeben:

2 A. In der von Z. gegen die Y. AG angestrengten Betreibung Nr. 2050854 des Betreibungsamtes Oberengadin wurde dem Gläubiger mit Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Maloja vom 09. Juni 2005 für einen Betrag von Fr. 100'000.00 nebst 5 % Zins seit dem 01. Juli 2003 die provisorische Rechtsöffnung erteilt. In der Folge klagte die Y. AG vor Bezirksgericht Maloja auf Aberkennung dieser Forderung. Z. erhob Widerklage auf Bezahlung weiterer Fr. 50'000.00 nebst 5 % Zins seit dem 01. Juli 2003. Die Streitsache (Proz. Nr. 110-2005-45) ist noch hängig. B. Gemäss Publikation im Kantonsamtsblatt wurde die Y. AG durch den Handelsregisterführer am 27. Februar 2006 gestützt auf Art. 708 OR, Art. 86 Abs. 2 HRegV und Art. 88a HRegV von Amtes wegen als aufgelöst erklärt, weil sie die ihr eingeräumte Frist, den gesetzmässigen Zustand in Bezug auf Verwaltung, Ver- tretung und Rechtsdomizil wiederherzustellen, unbenützt hatte verstreichen las- sen. Dies bewog Z., beim Bezirksgerichtspräsidium Maloja mit Eingabe vom 10. April 2006 das Begehren zu stellen, es sei für die Y. AG in Liquidation ein Liqui- dator zu ernennen, wobei er vorschlug, es sei mit dieser Aufgabe lic. oec. X., Chur, zu betrauen. C. Mit Verfügung vom 21. April 2006, mitgeteilt am 24. April 2006, er- kannte das Bezirksgerichtspräsidium Maloja (Proz. Nr. 130-2006-36): „1. Das Gesuch wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 300.00 und Schreibgebühren von CHF 100.00, werden dem Gesuch- steller auferlegt. 3. (Rechtsmittelbelehrung). 4. Mitteilung an: ….“ D. Hiergegen liess Z. am 12. Mai 2006 beim Kantonsgerichtspräsidium Rekurs einlegen mit dem Begehren:

3 „1. Ziffern 1 und 2 der Verfügung vom 21. April 2006 des Bezirksgerichts- präsidenten Maloja seien aufzuheben und es sei für die Gesuchsgeg- nerin ein Liquidator (Vorschlag: Herr lic. oec. X., Chur) zu ernennen. Eventualiter sei die Angelegenheit im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zur neuen Entscheidfindung zurückzuweisen. 2. Es sei der Handelsregisterführer des Kantons Graubünden zum Re- kursverfahren beizuladen. 3. Es seien die vorinstanzlichen Akten sowie die vor Vorinstanz zur Edi- tion beantragten Akten (vgl. Gesuch vom 10. April 2006; Ziff. III.B; Ak- ten Proz. Nr. 110-2005-45 i. S. Y. AG c. Z.) für die Rekursbehandlung beizuziehen bzw. die Vorinstanz anzuweisen, auch diese Akten dem Kantonsgerichtspräsidium weiterzuleiten. 4. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädi- gungsfolge für beide Instanzen zulasten der Rekursgegnerin und der Vorinstanz.“ E. Bei der Y. AG in Liquidation konnte keine Vernehmlassung eingeholt werden. Das Bezirksgerichtspräsidium Maloja sah von einer Stellungnahme ab. Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung: 1. Gestützt auf Art. 1 Ziff. 24 EGzOR ergangene Verfügungen eines Bezirksgerichtspräsidenten oder einer Bezirksgerichtspräsidentin über die Ernen- nung von Liquidatorinnen und Liquidatoren in Zusammenhang mit der Auflösung von Handelsgesellschaften und Genossenschaften können gemäss Art. 3 dieses Gesetzes in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 EGzZGB innert zwanzig Tagen durch schriftlich begründeten Rekurs beim Kantonsgerichtspräsidium angefochten wer- den. Da das Rechtsmittel innert Frist ergriffen wurde, den gesetzlichen Former- fordernissen entspricht und eine ausreichende Begründung enthält, ist darauf ein- zutreten.

4 2. Die Y. AG wurde durch den Handelsregisterführer gestützt auf Art. 708 OR, Art. 86 Abs. 2 HRegV und Art. 88a HRegV von Amtes wegen aufgelöst, weil sie die ihr eingeräumte Frist, den gesetzmässigen Zustand in Bezug auf Ver- waltung, Vertretung und Rechtsdomizil wiederherzustellen, unbenützt verstrei- chen liess (siehe die Publikation im Kantonsamtsblatt; vgl. überdies CHRISTOPH SCHÄUBLI, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 2. Aufl., Basel 2002, Art. 736 OR N. 2). Die Gesellschaft, die ihre Rechtspersönlichkeit beibehält und deren Firma fortan den Zusatz in Liquidation trägt, tritt damit in das Liquidationsstadium, welches unter Wahrung der Gläubigerinteressen zur Realisierung und Verteilung des Gewinns unter den Aktionären führen soll. Schliesslich endet es mit der Lö- schungsanmeldung beim Handelsregisteramt. All dies erfolgt durch die Liquidato- ren, dem geschäftsführenden Organ der aufgelösten Gesellschaft. Stellen sie al- lerdings nach dem Schuldenruf aufgrund der Liquidationseröffnungsbilanz eine Überschuldung fest, haben sie den Richter zu benachrichtigen, worauf die weitere Liquidation im Konkursverfahren geschieht (vgl. WALTER A. STOFFEL, in VON BÜREN/STOFFEL/SCHNYDER/CHRISTEN-WESTENBERG, Das Aktienrecht, Zürich 2000, N. 1100 ff.). Die Y. AG in Liquidation verfügt über kein Organ (Verwaltungsrat), welches selber als Liquidator amten oder die Wahl eines Liquidators (durch die General- versammlung) veranlassen könnte. Im Hinblick auf den genannten Zweck, wonach die Auflösung der Gesellschaft einen Liquidationsprozess in Gang setzen soll, muss es bei dieser Ausgangslage zulässig sein, durch den Richter, jenen am (sta- tutarischen) Sitz der Gesellschaft, einen Liquidator bestellen zu lassen, dies in analoger Anwendung von Art. 740 Abs. 3 OR, wonach auf Antrag eines Gläubigers oder Aktionärs für eine geeignete Ergänzung zu sorgen ist, wenn von den zur Ver- tretung der Gesellschaft berechtigten Liquidatoren keiner in der Schweiz wohnhaft ist. Dass eine solche Möglichkeit erst recht bestehen muss, wenn ein Liquidator überhaupt fehlt, wird denn auch von der jüngeren Doktrin anerkannt (vgl. FORST- MOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 56 N. 26 ff. und N. 34); überdies soll sie im Rahmen der so genannten kleinen Aktienrechts- reform ausdrücklich im Gesetz verankert werden (vgl. PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, § 17 N. 34). Der vom Bezirksgerichtspräsidium Maloja in Anlehnung an die ältere Lehre (vgl. BÜRGI/NORDMANN-ZIMMERMANN, Zür- cher Kommentar, 1979, Art. 741 aOR N. 19 f. und Art. 740 aOR N. 18 f.) vertrete- nen Meinung, dass zur Behebung der Handlungsunfähigkeit der Y. AG in Liquida- tion einzig die Ernennung eines Beistandes im Sinne von Art. 393 Ziff. 4 ZGB in

5 Frage komme, der dann die nötigen Vorkehren treffen könne, ist somit nicht zu folgen, zumal es sich hierbei ohnehin bloss um einen eigentlichen Notbehelf han- delt (vgl. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a. a. O., § 20 N. 43). Wären mögliche Gesuchsteller (Aktionäre, Gläubiger) dennoch gezwungen, sich an die Vormund- schaftsbehörde zu wenden, liefen sie Gefahr, mit ihren Begehren zu scheitern, weil ihnen unter Umständen entgegengehalten würde, es fehlten gewichtige Gründe, welche die Einsetzung eines Beistandes zu rechtfertigen vermöchten. Hiergegen müssten sich die Betroffenen, so sie nicht von vornherein resignieren, auf dem mühseligen vormundschaftlichen Weiterzugsweg zur Wehr setzen. Dann aber wäre die Durchführung einer ordnungsgemässen Liquidation nicht oder nur erschwert gewährleistet, während die Verhältnisse beim Vorgehen nach Art. 740 Abs. 3 OR anders liegen; hier muss zwingend ein Liquidator ernannt werden (vgl. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a. a. O., § 56 N. 29). 3. Dies führt zur Gutheissung des Rekurses. Die angefochtene Verfü- gung wird aufgehoben und die Sache zur Bestellung eines geeigneten Liquidators für die Y. AG in Liquidation an das Bezirksgerichtspräsidium Maloja zurückgewie- sen. Kommt es zur Bestellung eines Liquidators durch den Richter, besitzt die mit dieser Aufgabe betraute Person einen Anspruch, auf Kosten der Gesellschaft für ihre Bemühungen entschädigt zu werden; nicht anders als gesetzliche, statu- tarische oder durch die Generalversammlung gewählte Liquidatoren (vgl. FORST- MOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a. a. O., § 56 N. 54 ff.). Sollte die Y. AG in Liquidation tatsächlich über keine verwertbaren Aktiven verfügen, muss allerdings damit ge- rechnet werden, dass der Liquidator, so er eine Ernennung überhaupt annimmt, sein Amt nach ersten Abklärungen gleich wieder niederlegt. Um dies und damit die Gefährdung der Liquidation zu verhindern, wird sich der ernennende Richter, da wir uns im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit befinden, an den Gesuch- steller zu halten haben, indem er ihn rechtzeitig zur Bezahlung angemessener Vorschüsse veranlasst. Z. hat sich denn auch ausdrücklich zur Erbringung solcher Leistungen bereit erklärt. 4. Zu Recht hat das Bezirksgericht Maloja davon abgesehen, den bei ihm anhängigen Prozess Nr. 110-2005-45 (Aberkennungsklage der Y. AG in Li- quidation, Widerklage des Gläubigers Z.) wegen Eintritts der Prozessunfähigkeit

6 der Gesellschaft als erledigt abzuschreiben. Obwohl an sich nicht einzusehen ist, weshalb sich Behörden um eine AG bemühen sollten, die von ihren Organen be- reits aufgegeben wurde, verbietet sich hier das eben geschilderte Vorgehen, weil wir es im vorliegenden Fall nicht mit einem reinen Aktivprozess zu tun haben und der Widerkläger deshalb durch die Abschreibung des Verfahrens an der Durch- setzung seiner Ansprüche gehindert würde (vgl. das Urteil der Zivilkammer des Kantonsgerichts vom 05.10.2005, ZF 05 42). Bei dieser Sachlage wird es aber dem Bezirksgerichtspräsidium Maloja verwehrt sein, auf das Gesuch um Ernen- nung eines Liquidators, welches nach dem Gesagten den die Fortsetzung des Prozesses hindernden Mangel beheben soll, nunmehr einfach mit der Begründung nicht einzutreten, Z. besitze an der Behandlung seines Begehrens vom 10. April 2006 nicht länger ein schützenswertes Interesse. Laut Publikation im Kantonsamtsblatt erliess der Handelsregisterführer in Zusammenhang mit verschiedenen Gesellschaften (unter ihnen die Y. AG in Li- quidation), welche angeblich über keine verwertbaren Aktiven mehr verfügten, eine Aufforderung im Sinne von Art. 89 HRegV, wonach innert einer bestimmten Frist ein begründetes Interesse an der Aufrechterhaltung des Eintrages der Firma im Handelsregister ausdrücklich geltend gemacht werden müsse; andernfalls wür- den die Gesellschaften von Amtes wegen gelöscht. Da es in Bezug auf die Y. AG in Liquidation offenbar nicht auf Anhieb zu einer Löschung gekommen ist, kann das Gesuch von Z. auf Bestellung eines Liquidators (zumindest zur Zeit) auch nicht etwa als gegenstandslos geworden abgeschrieben werden. 5. Mit der Ernennung eines Liquidators durch das Bezirksgerichtsprä- sidium Maloja wird Z. letztendlich das erreichen, was er mit seinem Rekurs ange- strebt hat. Dies verbietet es allein schon, ihm die Kosten des Weiterzugsverfah- rens zu überbinden. Ausserdem hat er nicht zu vertreten, dass nicht bereits der erstinstanzlich angerufene Richter die beantragte Massnahme angeordnet hat. Ebenso wenig hat die Y. AG in Liquidation für Letzteres einzustehen, und es kann ihr auch nicht vorgeworfen werden, sie habe sich gegen die (begründeten) An- träge des Rekurrenten zur Wehr gesetzt, nahm sie doch am Verfahren vor Kan- tonsgerichtspräsidium nicht mehr teil. Auf sie dürfen deshalb dessen Kosten eben- falls nicht abgewälzt werden. Vielmehr sind sie auf die Staatskasse zu nehmen.

7 Bei dieser Sachlage besitzt Z. keinen Anspruch, für das Rekursverfahren eine Umtriebsentschädigung ausgerichtet zu erhalten. Insbesondere fehlt eine Handhabe, um den Kanton Graubünden zu einer solchen Zahlung zu verpflichten.

8 Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium: 1. Der Rekurs wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache zur Bestellung eines Liquidators für die Y. AG in Liquidation an das Bezirksgerichtspräsidium Maloja zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Rekursverfahrens gehen zu Lasten des Kantons Graubün- den. 3. Die aussergerichtlichen Kosten des Verfahrens vor Kantonsgerichtspräsi- dium werden wettgeschlagen. 4. Mitteilung an: __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Präsident Der Aktuar